Unioni civili ed accoglienza e generazione dei figli. Alcune riflessioni dopo recentissime sentenze.

Martedì, 2 Maggio, 2017

Unioni civili ed accoglienza e generazione dei figli. Alcune riflessioni dopo recentissime sentenze.

 

La giustizia è più veloce del legislatore ad affrontare le questioni sociali specie in materia di diritto di famiglia.

L’evoluzione legislativa in tale settore è lenta perché  legata a fattori culturali, a costumi sociali e tradizionali; in questi ultimi anni tuttavia vi è stato un’accellerazione indotta dai repentini mutamenti sociali e comportamentali  che è giunta alla regolamentazione di nuovi principi e diritti e nuovi status familiari.

Inoltre  la materia di famiglia è eticamente sensibile e incide su diritti e valori su cui le forze politiche spesso non riescono ad accordarsi. Ciò lascia zone grigie e vuoti legislativi nella regolamentazione  in cui  si inseriscono le sentenze dei giudici che – spesso forzando la normativa –  evidenziano proprio i punti nevralgici che il legislatore non ha inteso regolamentare compiutamente.

In particolare si fa riferimento alla materia delle unioni civili ed alla possibilità dei soggetti interessati di ottenere rapporti di filiazione a mezzo adozione e con procreazione medicalmente assistita.

 

La legge sulle unioni civili nel mutato quadro normativo in materia di famiglia.

La legge 76 del 2016 “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”  afferma all’art. 1 che:

“La presente legge istituisce l'unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e  3 della Costituzione e reca la disciplina delle convivenze di fatto.”

L’unione civile quindi costituisce una formazione sociale in cui gli interessati svolgono la propria personalità in attuazione del riconoscimento di pari dignità sociale e di uguaglianza.

Tuttavia si ricorderà che la legge all’art. 1 co. 20 prevede che “Al solo fine di assicurare l'effettivita' della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di  legge, nei regolamenti nonche' negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonche' alle disposizioni di cui alla  legge 4 maggio 1983, n. 184. (legge sulle adozioni)  Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti.”

L’adozione quindi non si applica alle unioni civili ma resta ferma la possibilità di adozione nei cd casi particolari previsti dall’art. 44 “lett. d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo.” ossia nei casi in cui i minori non sono stati dichiarati adottabili e quindi non v’è lo stato di abbandono.

La legge sulle unioni civili si pone all’interno di recenti interventi legislativi che hanno recepito e determinato fondamentali cambiamenti in materia di famiglia. In particolare:

-la legge 54 del 2006 sull’ affidamento condiviso, ha applicato il principio della bigenitorialità ormai criterio di decisione nelle controversie coniugali,

-le leggi  219 del 2012 e 154 del 2013 hanno sancito l'eguaglianza giuridica dei figli -  nati all’interno o fuori del matrimonio – ed il concetto di responsabilità genitoriale che, superando il concetto di potestà genitoriale sintomatico di una visione autoritativa del rapporto,  conferisce autonomia, rilevanza e primarietà all’interesse del figlio minore.

-Autonomia e primarietà dei diritti del minore riconosciuti dalla legge 173 del 2015  sul diritto alla continuità affettiva dei minori in affido familiare, che ha introdotto un favor verso i legami costruiti in ragione dell'affidamento (art. 4 l. 4 maggio 1983, n. 184) anche ai fini dell’adozione.

 

Le recenti sentenze in materia di adozione per persone stesso sesso.

Recenti sentenze tuttavia inducono a riflessioni circa la portata di tali principi e la insufficienza normativa in materia di adozione per persone dello stesso sesso. Sui osserva.

- il Tribunale di Napoli con decreto depositato il 6 dicembre 2016,  ha ordinato all'Ufficiale dello stato civile di Napoli di trascrivere l'atto di nascita di un minore, formato in Spagna, con l'indicazione di entrambe le madri, cittadine italiane coniugate tra loro e residenti in Spagna. Il tribunale valuta nel superiore interesse del minore tale trascrizione in quanto lo stesso nato da un progetto di genitorialità tra due donne coniugate in Spagna - di cui una madre biologica - ha instaurato con entrambe una valida relazione parentale

 

la Corte d'appello di Trento del 23 febbraio 2017 ha dichiarato l’efficacia in Italia della sentenza straniera – ai sensi art. 67 legge 218 del 95 - dalla Corte di Giustizia canadese che dichiarava che un minore, nato con  maternità surrogata, è figlio sia del genitore biologico che del compagno coniugato con il suddetto padre biologico all'estero.

Il giudicante, applica il principio del superiore interesse del minore, valorizzandolo con  il diritto alla continuità dello status di figlio riconosciutigli in un atto validamente formato in altro Stato. Tale principio scolpito nel favor filiationis di cui  alla legge 218 del 1995 (artt. 13 e 33 ) e soprattutto dall'art. 8, par. 1, Convenzione di New York sul «diritto del fanciullo preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari». La Corte d'appello di Trento afferma che ciò non contrasta con i principi dell’ordine pubblico italiano (presupposto giuridico per il riconoscimento di sentenze straniere)  in quanto  «la disciplina positiva della procreazione medicalmente assistita (legge 40 del 2004) va dunque considerata non già espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, ma piuttosto come punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia».  Si evidenzia che tale decisione di non contrarietà all’ordine pubblico è adottata  nonostante che : a) l’art. 12 legge 40  preveda una sanzione amministrativa per  chiunque a qualsiasi titolo utilizza a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente ed  sanzione penale della reclusione nei confronti di «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità».

b) la Cassazione n. 24001 del 2014 abbia affermato la contrarietà all'ordine pubblico della pratica della “maternità surrogata”  dichiarando adottabile un minore generato da una donna ucraina su commissione di cuna coppia italiana. Peraltro il divieto di maternità surrogata era vigente in Ucraina ove era stata effettuata.

 

-il Tribunale per i minorenni di Firenze, con decreto 7 marzo 2017, ha dichiarato efficace in Italia l’ adozione, pronunciata all'estero, di minore straniero avente la cittadinanza di quello stato, da parte di cittadini italiani ivi residenti  che sono genitori dello stesso sesso. Ciò riconoscendo l’adozione ottenuta all’estero da cittadini italiani ai sensi della ns legge sull’adozione (art. 36 co.4 «l‘adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale per i minorenni, purché conforme ai princìpi della Convenzione» (per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L'Aja il 29 maggio 1993 e ratificata dall'Italia)) .

Il Tribunale ha ritenuto a tutela del superiore interesse del minore la continuità del suo status di filiazione e la non violazione dell’ordine pubblico.

E’ stato evidenziato come attraverso tale norma - art. 36 co.4 legge adozione -  si può frodare la legge ed ottenere così ciò che la legge italiana non consente anzi vieta: è infatti indubbio che chi ha mezzi economici può aggirare il divieto legislativo trasferendo la residenza all’estero  ed ottenendo l’adozione da far poi riconoscere in Italia; mentre il cittadino non in possesso delle stesse disponibilità economiche ciò non può ottenere!!

Si noterà dalle sentenze citate come in nome del superiore interesse del minore si effettuino forzate interpretazioni anche aggirando evidenti divieti legislativi.

Peraltro la giurisprudenza evidenzia  e ricorda come In effetti, il principio dell'interesse del minore “da solo non può essere decisivo" (in tal senso, Corte Edu, 3 ottobre 2014, Jeunesse c. Olanda, P. 109): altrimenti, tale diritto diventerebbe "tiranno" nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente garantite alla persona, che costituiscono nel loro insieme la tutela della sua dignità; infatti, tutti i diritti costituzionalmente protetti si trovano in rapporto di integrazione reciproca e sono soggetti al bilanciamento necessario ad assicurare una tutela unitaria e non frammentata degli interessi costituzionali in gioco (Corte cost. n. 85 del 2013n. 10 del 2015n. 63 del 2016).

La dottrina ha opportunamente evidenziato come il principio dell'interesse del minore, anche se preminente, debba essere bilanciato con altri valori e principi, di pari rango, che - nella fattispecie - i ricorrenti hanno indicato: nelle regole inderogabili stabilite dalla L. n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita; nel principio secondo cui, nel nostro ordinamento, è madre solo colei che partorisce e, implicitamente, nel fatto che nella tutela riconoscibile (e ora riconosciuta dalla legge 20 maggio 2016, n.76) alle coppie dello stesso sesso non è compresa quella di generare e allevare figli” (sentenza Cass.19599 del 2016)

Nonostante ciò gli approdi giudiziari sembrano contrastare con la normativa positiva.

Il concetto di famiglia.

Sotto il profilo giuridico va ricordato come appare ormai rivisitato il tradizionale concetto di famiglia fondato sul matrimonio:

La famiglia è sempre più intesa come comunità di affetti, incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti: al diritto spetta di tutelare proprio tali rapporti, ricercando un equilibrio che permetta di contemperare gli interessi eventualmente in conflitto, avendo sempre come riferimento, ove ricorra, il prevalente interesse dei minori.

La nozione di "vita familiare", nella quale è ricompresa l'unione tra persone dello stesso sesso (cfr. Corte Edu, 24 giugno 2010, S&K Co. c. Austria e, da ultimo, 27 luglio 2015, Oliari c. Italia), neppure presuppone necessariamente la discendenza biologica dei figli, la quale non è più considerata requisito essenziale della filiazione (secondo la Corte Cost. n. 162 del 2016, p. 6, "il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa").”

“l'unione civile tra persone dello stesso sesso regolamentata dalla legge 76 del 2016 “ è una formazione sociale ove la persona "svolge la sua personalità" e se quella dei componenti della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce "espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi" delle persone, ricondotta dalla Corte costituzionale (sent. n. 162 del 2014, p. 6, e n. 138 del 2010, p. 8) agli artt. 23 e 31 Cost. (e, si noti, non all'art. 29 Cost.), allora deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e anche di generare figli.

Infatti, "il matrimonio non costituisce più elemento di discrimine nei rapporti tra i coniugi e figli (...) identico essendo il contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, degli uni nei confronti degli altri" (v. Corte cost. n. 166 del 1998): di conseguenza, l'elemento di discrimine rappresentato dalla diversità di sesso tra i genitori - che è tipico dell'istituto matrimoniale - non può giustificare una condizione deteriore per i figli nè incidere negativamente sul loro status.

Inoltre, questa Corte (sent. n. 601 del 2013) ha escluso che vi siano certezze scientifiche, dati di esperienza o indicazioni di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore, derivanti dall'inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale, atteso che l'asserita dannosità di tale inserimento va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio.

Che le coppie di persone dello stesso sesso ben possano adeguatamente accogliere figli e accudirli, è ora confermato dalla possibilità di adottarli, a norma della L. 4 maggio 1983, n. 184, art. 44, comma 1, lett. d) (cfr. Cass. n. 12962 del 2016). (ossia l’adozione in casi particolari) “(sentenza cass 19599 del 2016)

Le sentenze inducono riflessioni sulla normativa e sui principi etici sottesi.

Le sentenze  arrivano ai punti nevralgici del bilanciamento dei delicatissimi  interessi in gioco: i diritti dei minori e tutela del loro status,  il diritto  di omosessuali “di accogliere e generare figli”(vd sentenza 19599) anche a mezzo  adozione e/o procreazione medicalmente assistita al cospetto delle regole positive della legge sulle unioni civili, della normativa della legge 40 e quella della legge sulle adozioni e soprattutto in assenza di un “diritto assoluto alla filiazione”.

Le sentenze evidenziano problematiche ed interrogativi:

-può un minore incolpevole  venire privato dei propri genitori e dato in adozione a terzi che l’hanno fatto venire al mondo e che  sullo stesso avevano un loro progetto di vita anche se tutto ciò in violazione della legge?!?

-può una coppia di omosessuali accogliere e generare figli con l’adozione e/o con la procreazione medicalmente assistita all’estero – perché in Italia non consentito -  per poi avere di seguito riconoscimento giuridico in Italia ?!?

 

Le norme esistenti citate e che ricorrono nei casi in questione sono  sottoposte ai cd stress test  di tenuta;  e  se danno luogo alle sentenze suindicate – che sono addirittura contrarie al dettato della legge italiana - non possono non creare interrogativi circa la loro idoneità e sufficienza.  Forse sono necessarie  modifiche anche al fine di evitare sentenze ondivaghe che pur incidono su fondamentali diritti costituzionali?!?

 

La normativa dell’adozione abbisogna – come ormai unanimemente si sostiene e si chiede – di una totale rivisitazione, ma anche le diverse normative citate - a mio avviso - andrebbero  adeguate ai mutati scenari giuridici e giurisprudenziali.

E ciò  soprattutto al fine di:

- evitare la possibilità di aggiramento con il riconoscimento di provvedimenti ottenuti all’estero sia in materia di adozione che di procreazione  a mezzo maternità surrogata;

-eliminare le possibili frodi alla legge italiana  e consentire identici diritti a prescindere dalle differenze economiche che consentono solo agli abbienti di recarsi all’estero per arrivare ai risultati di cui alle sentenze suindicate.

 

L’Esortazione apostolica “Amoris laetitia” ci ricorda…

I principi e le materie che abbiamo toccato non sono semplici e neppure secondarie: toccano molti nostri concittadini e riguardano anche problematiche etiche e pastorali che come cristiani non possiamo dimenticare.

Va ricordato il monito di Papa Francesco nell’esortazione apostolica Amoris laetitia:

-se da un lato ricorda che “circa i progetti di equiparazione al matrimonio delle unioni tra persone omosessuali, non esiste fondamento alcuno per assimilare o stabilire analogia, neppure remote, tra le unioni omosessuali e il disegno di Dio sul matrimonio e la famiglia” (vd n. 251)

- dall’altro che “ho preso in considerazione la situazione delle famiglie che vivono l’esperienza di avere al loro interno persone con tendenza omosessuale, esperienza non facile né per i genitori né per i figli. Perciò desideriamo ribadire che ogni persona, indipendentemente dal proprio orientamento sessuale, va rispettata nella sua dignità ed accolta con rispetto, con la cura di evitare “ogni marchio di ingiusta discriminazione” e particolarmente ogni forma di aggressione e violenza. Nei riguardi delle famiglie si tratta invece di assicurare un rispettoso accompagnamento, affinchè coloro che manifestano la tendenza omosessuale possano avere gli aiuti necessari per comprendere e realizzare pienamente la volontà di dio nella loro vita.” (n. 250)

 

La chiarezza dei diversi profili etici cristiani aiuta a tenere distinti e bilanciati con saggezza l’accoglienza e la misericordia verso le persone coinvolte e la normativa che nel rispetto dei principi dei soggetti coinvolti deve garantire a tutti pari opportunità e non discriminazione.

A tutti, anche a chi è coinvolto in queste delicatissime problematiche, va garantita una normativa chiara che garantisca uguaglianza e non discriminazione e pari opportunità; principi di uguaglianza e non discriminazione che risultano violati sia quando si regolamentano situazioni uguali in modo differente ma anche, e soprattutto, quando si normano e trattano situazioni distinte e differenti in modo uguale.

Ed in queste materie - specie in ragione dell’evoluzione dei comportamenti e della tecnica - la saggezza e la riflessione non possono che aiutare gli interventi normativi necessari al fine di evitare sentenze ed interpretazioni diverse.

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