Separazioni dei coniugi: l’affido paritetico dei figli non è più una chimera!!

Domenica, 21 Gennaio, 2018

Alcuni recenti interventi giudiziari hanno introdotto il cd affido paritetico (o paritario)  nei provv.ti di separazione dei coniugi: il minore - in ragione anche dell’età e della situazione…- trascorre pari tempo con entrambi i genitori per idoneo apporto educativo ed  affettivo. E  con ricadute concrete sui provv.ti di  mantenimento, di assegnazione della casa coniugale, sulle spese etc...

Naturalmente il principio non è assoluto ma – come tutti quelli in materia di persone, di famiglia e minori – va coniugato alla concreta situazione: l’originalità e la complementarietà del ruolo e funzione materna e paterna in ragione dell’età dei minori.

 

Lo stato della normativa

La legge 54 del  2006 ha introdotto il principio dell’affido condiviso quale regola di affidamento per i figli minori; l’affidamento esclusivo ad un solo genitore è disposto dal giudice “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro si contrario all’interesse del minore”(337 quater cc).

La legge 154 del 2013 ha specificato il principio del diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori…e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale (da art. 337 ter co.1 cc)

Evidenzia la norma che il giudice  “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e di essa (art. 337 ter co.2cc) (best interest of child definito dalle convenzioni internazionali).

Il giudice prima di assumere i provv.ti riguardo i figli anche invia provvisoria  “può” assumere mezzi di prova.  Il giudice  “dispone” l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 o abbia capacità di discernimento per   i  provv.ti riguardo i figli, anche nei casi di separazione consensuale in cui prende atto dell’accordo, e  “non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.” (337 ter co.4 cc)   

 

La deviante prassi giudiziaria

Ma  il principio del primario interesse del minore  e dell’affido condiviso viene applicato solo formalmente  dalla gran parte dei tribunali italiani che specie nei provv.ti cd presidenziali  dispongono il collocamento del minore  presso uno dei genitori residuando all’altro – non collocatario -  il ridotto  tempo di visita (2-3 pomeriggi a settimana…sabato e domenica alternati etc…).

Ciò si  dispone  senza ascoltare il minore..negando de facto il suo  diritto ad essere ascoltato (dai 12 anni ma ove dotato di discernimento anche prima di tale età!!) “in tutte le questioni  e le procedure che lo riguardano” (315 bis cc)

 

Tali provv.ti provvisori (durano anni sino all’emanazione della sentenza!!)(sic!!)  vengono assunti per lo più solo in ragione della esclusiva  valutazione da parte del giudice  delle sole dichiarazioni delle parti confliggenti, dell’età dei figli, della situazione patrimoniale:  la cd udienza presidenziale si svolge con  un sommario ascolto delle parti – in sede separata o congiunta – ed un formale invito (ormai peraltro desueto) alla ricomposizione. I provv.ti emanati a conlusione di questa fase sono spesso seriali o  routinari… (è capitato di ricevere provv.ti – stante l’uso del taglia/incolla -  che recano i dati, i  nomi dei minori  di altri proc.ti  o trattati in precedenza…)

 

Lo svolgimento e l’ approccio all’udienza cd presidenziale da parte di tutti gli operatori (sia giudici che avvocati)  è per lo più giustificato da ragioni burocratiche: contenzioso esorbitante in proporzione al personale (di magistratura e di cancelleria) (sic!!). Sicchè con qualche distinzione le udienze destinate alle separazioni e divorzi non si distinguono molto dai restanti proc.ti giudiziari riguardanti diritti reali, commerciali etc…

I coniugi in lite così  sperimentano sulla propria “carne viva” l’inefficacia della giurisdizione a risolvere i conflitti riguardanti le loro  persone, i figli…l’incapacità del mondo giudiziario di dare spazio di parola al loro vissuto, al disordine che vivono generato dai contrasti personali …anzi spesso le decisioni giudiziarie acuiscono la conflittualità e deludono le aspettative concrete così recando  danni maggiori di quelli che sono destinati risolvere.

E’ da chiedersi se sia politicamente ed eticamente corretto l’abdicazione ordinamentale e giudiziaria a tale inefficacia: i provv.ti  giudiziari in materia di diritto di famiglia, diritto minorile e nelle materie riguardanti la persona dovrebbero essere duttili, frutto di accertamenti specifici  per calarsi al caso concreto.…con molta più pecualirità, specificità rispetto ad altri ambiti del diritto civile…

 

La giurisprudenza.

La Cassazione definisce  negativa l’uguale affidamento temporale dei figli minori per la crescita armoniosa degli stessi….….(a partire dalla definizione nominale… parla di affidamento alternato dei figli …non di affidamento paritario!!). Infatti:

“Quanto alla sostituzione all'affidamento alternato dell'affidamento condiviso della minore ai genitori, con collocazione prevalente presso la madre e regolamentazione del regime delle visite paterne, il ricorrente contesta che il rilievo assegnato alle dichiarazioni raccolte dalla minore sia stato ingiustificatamente assorbente. Occorre premettere che quelli che il ricorrente indica quali "desideri" di sua figlia possono correttamente leggersi come le "esigenze" di un'adolescente, che pure il sistema giudiziario deve contribuire a tutelare. L'affido alternato, tradizionalmente previsto come possibile dal diritto di famiglia italiano, è rimasta una soluzione educativa di limitate applicazioni, essendo stato ripetutamente affermato che esso assicura buoni risultati quando vi è un (Ndr: testo originale non comprensibile) accordo tra i genitori e tutti i soggetti coinvolti, anche il figlio, condividono la soluzione. Non ci sono dubbi, poi, che modificare continuamente la propria casa di abitazione può avere un effetto destabilizzante per molti minori. La scelta dei giudici di merito di disporre l'affidamento condiviso, assolutamente privilegiato dal nostro ordinamento, appare in definitiva condivisibile, oltre che adeguatamente motivata, e pertanto risulta insuscettibile di critica motivata innanzi al Giudice di legittimità.(Cass 4050 del 2017)

Anche in precedenza e più  volte diverse istanze sono giunte in Cassazione  per sostenere l’incompatibilità della collocazione  dei figli minori prevalente presso un genitore come

“Violazione o falsa applicazione dell'art. 155 c.c.(attualmente art 337 ter ndr)  , come modificato dalla L. n. 54 del 2006, art. 1, atteso che il giudice di merito, pur disponendo l'affidamento condiviso della minore ad entrambi i genitori, avrebbe individuato, senza un'idonea giustificazione, tempi minimali per la frequentazione paterna della bambina, così determinando un ingiustificato vulnus al diritto della minore di mantenere un rapporto il più possibile continuativo ed assiduo con il genitore non collocatario. Il giudice di merito non avrebbe rispettato la ratio della normativa codicistica in materia, da ravvisarsi, secondo un orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, nella necessaria salvaguardia del criterio della "bigenitorialità" come modello di regolamentazione del rapporto anche di frequentazione tra il figlio minorenne e ciascuno dei genitori, dal momento che l'esigenza di evitare la frammentazione della relazione del minore con uno dei due genitori assume prevalenza assoluta e può cedere il passo solo in presenza di situazioni di conclamata incompatibilità tra la sussistenza di un rapporto assiduo con il genitore non collocatario e la tutela dell'incolumità e del benessere psico-affettivo del minore. Si sarebbe, altresì, discostato dalle numerose e costanti interpretazioni della giurisprudenza europea che, analogamente, tendono all'affermazione, in ossequio al citato principio della "bigenitorialità", del principio di effettività e massima assiduita della frequentazione tra il minore ed il genitore non affidatario o non collocatario.” (Cass 25418 del 2015)

Ma la Cassazione ha statuito che:

“alla luce delle esigenze di stabilità dell'habitat domestico del minore e del diritto di avere una relazione significativa e costante con il genitore collocatario doveva ritenersi del tutto idoneo il regime di visita già stabilito nel decreto 2173/2013. Non si ravvisa, pertanto, alcuna violazione del diritto alla genitorialità o un travalicamento del canone dell'esercizio in concreto dell'affido condiviso.” (Cass 25418 del 2015)

 

Le recenti novità  sull’affido paritetico: le linee guida del tribunale di Brindisi.

Il tribunale di Brindisi ha approvato  le  Linee guida per la sezione famiglia del tribunale di Brindisi sull’affido paritario o paritetico con una lettura della normativa in materia di affidamento orientata al modello paritetico quale strumento per realizzare effettiva bigenitorialità ed il primario interesse del minore.  Fondata:

-          sulla normativa internazionale (risoluzione 2079/2015 del Consiglio d’Europa firmata dall’Italia) che invita gli stati membri ad eliminare ogni differenza tra genitori e promuovere la shared residence quale forma di affidamento in cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale trascorrono tempi più o meno uguali presso il padre e la madre

-          sulle ricerche scientifiche che provano i danni che i minori subiscono per effetto della frequentazione di uno dei genitori per un tempo inferiore ad un terzo del tempo totale (come avviene quando un genitore ha frequenza per week-end alternati e per un pomeriggio a settimana) e che i figli allevati in regime paritetico non  accusano disagi maggiori dei figli di genitori non separati

-          sulla crescita statistica dell’affido paritario “nei paesi occidentali e tra genitori di livello culturale più elevato”

-          sulla dottrina italiana (Finocchiaro, Maglietta…) che ha osservato la scarsa fedeltà della giurisprudenza alle norme introdotte dalla legge 54 del 2006.

Le linee guida evidenziano – stanti il diffondersi di soluzioni alternative alla controversie in altri rami del diritto – come  in concreto ancora  “non si pensi di incentivare e disciplinare la mediazione familiare notoriamente il più efficace e sperimento in ogni parte del mondo di tali strumenti, oltre tutto ogetto da tempo di una precisa sollecitazione sovranazionale. Difatti, già dal 1998 la Raccomandazione R(98) I del comitato dei ministri del Consiglio di Europa ha fatto notare agli stati membri la necessità di promuovere con ogni mezzo la Mediazione familiare, sulla base del danno psicologico che i conflitti familiari inducono nella prole, del deterioramento economico che provocano allo stato e del danno sociale che consegue all’abnorme dilatarsi del contenzioso”

Evidenziano le linee guida – da notare redatte con ausilio di notori avvocati e docenti – circa la definizione consensuale di un affido condiviso – sia con richiesta al giudice dell’omologazione sia nella negoziazione assistita - i contenuti concreti di cui ci si potrà giovare che sono:

-          la residenza dei figli è puramente anagrafica in assenza di differenze giuridicamente rilevanti

-          i figli domiciliati presso entrambi i genitori

-          la residenza abituale “sventuratamente collocata in sede inappropriata” sarà definita al solo scopo di individuare il giudice competente

-          la frequentazione dei genitori avverrà ispirandosi la principio che ciascun genitore dovrà partecipare alla quotidianità dei figli “superando l’obsoleta distinzione tra genitore accudente e genitore ludico”…e concretamente ai figli dovranno essere concesse pari opportunità di frequentare  l’uno e l’altro genitore secondo le proprie esigenze e all’interno “di un modello di frequentazione mediamente paritetico” (il tribunale evidenzia i casi di impossibilità materiale …allattamento..distanza tra le abitazioni dei genitori..lavoro ed impegni professionali…e tuttavia auspica un calendario con tempi equilibrati tenendo conto di tali circostanze)

-          la soppressione del genitore collocatario “non previsto dalla legge” semplifica il problema dell’assegnazione della casa…e se la frequentazione equilibrata e continuativa…la casa resta al proprietario mentre quello che ne esce comunque sconterà il 50% del costo della locazione dal mantenimento

-          il mantenimento - tenendo conto dei principi suindicati (337 ter co.1  e co.4) e cioè che ciascun genitore la paritaria cura dei figli sacrificando i proprio tempo -  sarà diretto non potendo ritenersi assolti i doveri genitoriali con versamento all’altro coniuge

-          per le spese imprevedibili (non più straordinarie) si concorrerà in ragione delle risorse di ciascuno

-          l’ascolto del minore – stante l’evidente contrasto tra le norme (337 octies cc prevede la facoltà del giudice mentre l’art. 315 bis cc attribuisce il diritto di ascolto) – non potrà essere negato se richiesto

-          per incentivare il ricorso alla separazione si inviteranno i coniugi ad inserire il ricorso a tale strumento per i contrasti futuri

La conclusione: ”le presenti linee guida si collocano in un contesto sociale che conserva vecchi retaggi e tradizionali attribuzioni di ruolo. Pertanto si è ben consapevoli che gli obiettivi che si prefiggono non saranno raggiunti immediatamente, ma richiederanno un certo tempo. D’altra parte, iniziare appare indispensabile, se si pensa che dall’introduzione dell’affidamento congiunto sono trascorsi 30 anni e la giurisprudenza è variata solo nominalisticamente. Ma soprattutto se si pensa che le norme, invece, sono cambiate, per cui la scelta per il giurista non può essere che a loro favore.”

 

E’ notizia recentissima che il Tribunale di Roma con decreto di omologazione del 12.9.2017 n.  25623 ha riconosciuto l’affidamento condiviso paritetico di minori ad una coppia in un giudizio di separazione consensuale che hanno pattuito per gli stessi una permanenza equilibrata con il padre e con la madre con frequenza a settimane alterne; il mantenimento è diretto di ciascuno per il tempo in cui avrà i minori con sé con ripartizione delle spese non prevedibili (straordinarie) al 50%.

 

Conclusione.

 

Le problematiche concrete che affliggono i coniugi in separazione tra le più diffuse  e comuni nelle  controversie – il collocamento del minore, i tempi di visita, la casa coniugale, il  mantenimento - viste dalla prospettiva del prioritario interesse del minore assumono significati nuovi e favoriscono  soluzioni inaspettate.

E’ auspicabile – in occasione di tali concreti risvolti sull’affido paritetico - l’avvio di confronto e discussione su tali argomenti per il diffondersi di una “cultura”  adeguata  agli interessi in gioco e nel rispetto sostanziale della normativa. 

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